在其《论共和国》中,他多次用这个词组,谓:当全部事务的最高权力为一人掌握时,我们称此人为独裁国王,我们称这样的宪法为王政。
有人甚至将其定性为"政治性"事件,并得到一些高层领导的批示。相比于实行类似规定的西方国家,中国尚缺乏实现受动审查的基本制度框架。
第二,最高人民法院经过必要的初步审核之后,如果认为确实涉及合宪性问题,就可以根据《立法法》第90条第1款的有关规定,以书面提起审查要求的法定形式,转呈全国人大常委会,由后者纳入审查程序。数据显示,自2008年到2012年,全国人大常委会收到的各类审查建议只有361件,其中以公民个人名义提出的有335件,占92.8%。《立法法》第90条第1款规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会是"提出审查要求"的五大机关。第二种方案是在全国人大下建立与人大常委会并行的宪法委员会,优点是可以审查全国人大常委会通过的法律,更科学,更权威一些。但迄今为止一件审查案例都没有提出过。
由于长期不能得到回应或者无效果,出于理性选择,民众也逐渐放弃了这一渠道。第二,审查由国务院制定的行政法规近700部。只要领导层有决心,认识到合宪性的重要性,建立宪法委员会完全是可能的,也是可行的。
上述两项都没有对外公布审查结果。上述因素导致主动形式的审查备案没能有效发挥宪法监督责任。虽然十八届四中全会将规章列入审查对象,但规章数量大,加上审查部门交涉能力堪忧,能否切实加以审查,不容乐观。有人甚至将其定性为"政治性"事件,并得到一些高层领导的批示。
1982年宪法修订时,各界呼吁成立宪法委员会。现在,十八届四中全会明确提出"健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制",激活现有的宪法监督机制,我认为应该把全国人大及其常委会的主体地位和司法审查中的功能优势结合起来,将公民的权利诉求作为重要的动力来源。
事实上,这一担心是没有必要的,因为宪法委员会的职能,包括审查的范围、程序、效力等等,都是通过法律授权的,在政治上也是可控的。第三类是对地方立法机关制定的地方性法规进行审查。规范宪法就是用宪法来规范政治生活,成为政治活动的指引,把公共权力纳入到宪法规范之内,以保障生活在宪法之下的所有人,享有作为人的最起码尊严和最基本权利。审查司法解释相对比较容易,阻力也较小。
无论是战后德国还是2008年修宪后的法国,均存在类似的制度设计。从目前的情况看,审查机构的交涉能力严重不足。最高院的这一尝试在地方法院得到积极回应,有的法院依据宪法直接裁定含有"工伤概不负责"条款的劳务合同无效,"宪法司法化"仿佛一触即发。《立法法》第90条第1款规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会是"提出审查要求"的五大机关。
但现实问题是审查力度不够,因为行政机关力量强大,很难深入审查。我将其称为"合宪性审查优先移送"机制。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。审查分两种形式,一是主动审查,一是受动审查。
虽然有一些绩效,但不明显,更重要的是,一旦遇到强势部门加以阻挠,审查缺乏继续深化的有效驱动力。现在,法规审查备案由全国人大常委会负责。此外,审查范围也颇为有限。法规审查备案室负责审查下位法是否与上位法、包括与宪法相冲突或抵触,目前只做审查,不做备案,备案职责由全国人大常委会办公厅承担。如果"宪法司法化"得以推进,意味着司法系统将有权依据宪法做出判决,宪法实施将被激活。这个问题直到最近还有不同见解。
现在,由公民提出审查建议的案例已经不少,比如知名学者针对具体案件多次提出审查建议,坊间俗称"上书"。但是,权力机关认为这与宪法赋予全国人大及其常委会方面的宪法实施监督权相冲突。
第三种方案是在全国人大及其常委会下设专门委员会。其具体运作机制可简要概述为以下过程: 第一,法院在审理普通司法案件时,如果适用的规范性法律文件之间存在冲突,尤其是下位法可能违宪,法院就可以中止当前的诉讼程序。
此外,《立法法》也将"书面提出审查的建议"赋予企事业组织和公民。现在看来,认为法治应该优先发展的一方似乎"得势"了。
这些年,许多人都在思考一个问题,即:在当今的中国,法治与民主到底哪一方面可以优先发展。不过,全国人大是否愿意主动承担这一份重责?毕竟合宪性审查的对象是不同强势部门,是要动他们的"奶酪"的。法规审查备案室成立初期有七八名工作人员,现有15人左右,人员都很优秀,也积极做一些尝试,但囿于动力不足和体制局限,审查的成效并不明显。毋庸讳言,当前的宪法实施越来越趋向于一种困局,缺乏推动宪法有效运行的动力机制,已经成为制约宪法实施的核心问题。
审查的方法基本是文面核查,很难从规范原理层面发现一些深层次的违法违宪问题。一方面,宪法规定全国人大及其常委会监督宪法的实施,全国人大常委会有权解释宪法,但宪法赋予的这些权力没能够很好地得到贯彻,全国人大常委会几乎未做出过一例宪法解释,宪法监督也仍未有效启动。
也就是说,宪法成为"治国之大典",而非仅仅是"镇国之法宝"。这一过程就包含了法院对宪法解释乃至合宪性审查的初步判断。
相比于实行类似规定的西方国家,中国尚缺乏实现受动审查的基本制度框架。第三,全国人大常委会对法规合宪性问题做出正式判断之后,将相关判断发回法院,由原审法院继续审理原案。
迄今只是针对司法解释、行政法规和一部分地方性法规等进行审查。五大机关本身都有一定的立法权限,相互之间也不可能相互指出各自存在的问题。但迄今为止,审查备案室从未给出明确答复或积极回应,也没有公开结果,实践运转不理想。何况,备案审查已经有一定制度积累。
第一,这几年,法规审查备案室审查了由"两高"做出的司法解释。如果说1982年的任务是制定一部符合改革节奏的宪法,今天的重心则是如何实施宪法,以推动进一步全面深化改革。
宪法不仅是一劳永逸的政权合法性认定书,还可以是规范宪法。审查出问题后,基本靠与制定主体沟通,斡旋解决,如果很严重,可能会把相关负责人请到审查备案室沟通。
应该说,在中国现有体制下,"宪法司法化"没有制度空间,因为宪法并未赋予法院解释宪法的权力。很快,这一司法动向铩羽而归,最终,最高院于2008年12月废止了该批复。